En 2015, Guy Lawson publicó un libro en el que detallaba la "verdadera historia" de cómo tres jóvenes gangsters de Miami se convirtieron en traficantes internacionales de armas. 973 F. 3d 1304, 1306 (CA11 2020). Un punto central de la trama implica los viajes de los protagonistas a Albania y sus subsiguientes encuentros con la "mafia albanesa", y con una figura clave que, según el libro, es el demandante: Shkelzen Berisha. El libro tuvo buenas ventas y Lawson acabó cediendo los derechos cinematográficos a la Warner Bros., que produjo el largometraje War Dogs.
Descontento con el retrato que de él se hacía, Berisha demandó a Lawson por difamación según la legislación de Florida. Según Berisha, él no está asociado a la mafia albanesa —ni a ningún grupo peligroso—, y Lawson se habría basado, de modo irresponsable, en fuentes poco sólidas para afirmar lo contrario.
El Tribunal de Distrito resolvió por vía cautelar en favor de Lawson. Dejando a un lado las cuestiones de veracidad o falsedad, el Tribunal se limitó a preguntarse si Berisha es una "figura pública". ¿Por qué? Pues porque con arreglo a la jurisprudencia sobre la Primera Enmienda [de la Constitución] de este Tribunal, las figuras públicas no pueden pretender que se incurre en un delito de difamación en su contra si no logran probar, de una forma clara y convincente, que el demandado actúa con "intención dolosa", es decir, con conocimiento de que el material publicado "era falso o haciendo caso omiso de que pudiera ser falso".
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Después de concluir que Berisha es una figura pública (o que, al menos, lo es a efectos de las historias del tráfico de armas en Albania), el Tribunal consideró que no había satisfecho este exigente requisito. La Sala Undécima del Tribunal de apelación así lo confirmó.
Berisha pide ahora a este Tribunal que reconsidere el requisito de "intención dolosa" aplicado a las figuras públicas.
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El pronunciamiento del Tribunal de que la Primera Enmienda requiere que las figuras públicas demuestren una intención dolosa en su contra no guarda "relación alguna con el texto, la génesis o la estructura de la Constitución". Tah v. Global Witness Publishing, Inc., 991 F. 3d 231, 251 (CADC 2021) (Silberman, J., voto particular). De hecho, históricamente, ha prevalecido la norma contraria: "[E]l derecho común [Common Law] consideraba que las calumnias contra las figuras públicas eran... más graves y perjudiciales que las calumnias ordinarias". McKee, 586 U. S., en (opinión de THOMAS, J.) .
El Tribunal dio escasas explicaciones sobre la decisión de erigir un nuevo obstáculo a aquellos demandantes que sean figuras públicas, y ello transcurrido tanto tiempo desde la ratificación de la Primera Enmienda. En Gertz, por ejemplo, el Tribunal razonó que las figuras públicas son objetivos legítimos porque "concitan la atención y el comentario". 418 U. S., en 345. Es decir, "los funcionarios y las figuras públicas se exponen voluntariamente a un mayor riesgo de perjuicio por falsedad difamatoria". Ibid. Pero no está claro por qué exponerse a un mayor riesgo de convertirse en víctima significa necesariamente renunciar a los recursos que el legislador ha establecido para estas víctimas. Y, aun suponiendo que a veces sea justo culpar a la víctima, no está tan claro por qué sigue aplicándose la regla cuando el personaje público "no ha buscado voluntariamente llamar la atención". 378 F. Supp. 3d 1145, 1158 (SD Fla. 2018); véase también Rosanova v. Playboy Enterprises, Inc., 580 F. 2d 859, 861 (CA5 1978) ("No se puede responder, en puridad, a la afirmación de que uno sea una figura pública diciendo que uno no elige serlo").
La falta de apoyo histórico en lo referente al requisito de la intención dolosa de este Tribunal es razón suficiente para revisar la doctrina del Tribunal Supremo. Esta reconsideración se hace aún más necesaria debido a los efectos de la doctrina [Sullivan] en el mundo real. Ya sea en el ámbito público o en el privado, las mentiras causan un daño real. Tomemos, por ejemplo, el tiroteo en una pizzería que se rumoreaba era "el cuartel general de una red satánica de abuso sexual infantil que involucra a los principales dirigentes demócratas, como Hillary Clinton", Kennedy, 'Pizzagate' Gunman condenado a 4 años de cárcel, NPR (22 de junio de 2017) [...] O considérese cómo las publicaciones en línea que tildan falsamente a alguien de "ladrón, estafador y pedófilo" pueden provocar la necesidad de un sistema de control interno. "Hill, A Vast Web of Vengeance", N. Y. Times (30 de enero de 2021) [...]. O pensemos en aquellos a los que se les ha privado de oportunidades de trabajo por falsas acusaciones de racismo o antisemitismo. Véase, por ejemplo, Wemple, Bloomberg Law Tried To Suppress Its Erroneous Labor Dept. Story, Washington Post (6 de septiembre de 2019) [...]. O léase sobre Kathrine McKee: "seguramente este Tribunal no debería obstaculizar el derecho de una mujer a defender su reputación en los tribunales simplemente porque esté acusando de violación a un hombre poderoso". Véase McKee, 586 U. S., en (opinión de THOMAS, J.) [...]
La proliferación de falsedades es, y siempre lo ha sido, un asunto grave. En lugar de seguir protegiendo a los que perpetran mentiras de las vías de recurso tradicionales, como son las demandas por difamación, deberíamos darles sólo la protección que dimana de la Primera Enmienda. Yo estimaría la demanda por difamación.
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JUEZ GORSUCH, voto particular contra la desestimación de la demanda.
La Carta de Derechos [Bill of Rights] protege la libertad de prensa no como un favor a una industria en particular, sino porque la democracia no puede funcionar sin el libre intercambio de ideas. Para gobernarse sabiamente, los legisladores sabían que la gente debía poder hablar y escribir, cuestionar viejas premisas y ofrecer nuevas ideas. "Si una nación espera poder ser ignorante y libre... espera algo que nunca fue y nunca será... No hay otro lugar más seguro para [la libertad] que el pueblo.... junto con la prensa libre y todo hombre capaz de leer". Carta de T. Jefferson a C. Yancey (6 de enero de 1816), en 10 "The Writings of Thomas Jefferson" 4 (P. Ford ed. 1899).
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Como la mayoría de los derechos, éste va acompañado de sus correspondientes obligaciones. El derecho a las garantía del "debido proceso" en los tribunales implica el deber de acatar los resultados que este proceso produzca. El derecho a la libertad de expresión incluye el deber de permitir que los demás expresen su opinión. Desde los primeros tiempos, el derecho a publicar consistió en ese mismo derecho. En la época de la fundación [del país], la libertad de prensa significaba, por lo general, que el gobierno no podía imponer restricciones previas que impidieran a los individuos publicar lo que desearan. Pero eso no significaba en absoluto que los editores pudieran difamar a las personas, arruinando sus carreras o sus vidas, sin arrostrar ninguna consecuencia por ello. Antes al contrario, los que ejercen la libertad de prensa tienen la responsabilidad de intentar que los hechos presentados sean ciertos o bien, como cualquier otra persona, deberán responder por los daños que hayan causado.
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Este principio se remonta a la época del "Common Law" y a la historia de nuestro país. Como dijo Blackstone: "Todo hombre libre tiene el indudable derecho de exponer al público los sentimientos que le plazcan", pero si publica falsedades "debe asumir las consecuencias de su propia temeridad". 4 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England 151-152 (1769). O, como explicó posteriormente el juez Story, "la libertad de prensa no autoriza la difamación dolosa e injuriosa". Dexter v. Spear, 7 F. Cas. 624 (Nº 3.867) (CC RI 1825). [...]
Esta fue "la opinión aceptada" en esta nación durante más de dos siglos. Herbert v. Lando, 441 U. S. 153, 158-159, y n. 4 (1979). En consecuencia, "desde la misma fundación [del país]" la ley sobre difamación era "casi exclusivamente materia para los tribunales y los legisladores estatales". Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323, 369-370 (1974) (White, J., voto particular). Como norma, esto significaba que cualquier persona podía esperar ser resarcida por los daños que le fueren causados por publicaciones falsas sobre ella. Ver Kurland, The Original Understanding of the Freedom of the Press Provision of the First Amendment, 55 Miss. L. J. 225, 234-237 (1985); J. Baker, An Introduction to English Legal History 474-475 (5ª ed. 2019); Epstein, Was New York Times v. Sullivan Wrong?
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Esto no cambió hasta 1964. En el asunto New York Times Co. contra Sullivan, 376 U. S. 254 (1964), este Tribunal declaró que los funcionarios ya no podían esperar obtener reparación de daños y perjuicios por difamación, tal como lo habían hecho durante siglos. Ahora, el funcionario público sólo podían ver estimadas sus demandas si demostraban que una falsedad perjudicial respecto a su persona se había publicado con "intención dolosa". "Id. en 279-280". Tres años más tarde, el Tribunal amplió su criterio de la intención dolosa, de los "funcionarios públicos" del Gobierno a las "figuras públicas", fuera del Gobierno. Véase, con carácter general, Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U. S. 130 (1967). Más tarde, el Tribunal amplió aún más dicho alcance, aplicando su nuevo criterio a quienes hayan alcanzado "fama o notoriedad generalizadas" y a aquellas figuras públicas "de alcance limitado" que se "se ven involucradas voluntariamente" o se ven "arrastradas a una controversia pública concreta". Gertz, 418
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El Tribunal consideró que todas estas innovaciones "revierten 200 años de la ley sobre difamación" y son "necesarias para aplicar el interés de la Primera Enmienda en un debate 'desinhibido, robusto y abierto' sobre cuestiones públicas". Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc., 472 U. S. 749, 766 (1985)
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Es difícil no preguntarse qué significan estos cambios para la ley. En 1964, el Tribunal pudo haber considerado que el criterio de la intención dolosa era necesario "para garantizar que las voces discrepantes o críticas no quedaran excluidas del debate público". Brief in Opposition 22. Pero si esa justificación tenía fuerza en un mundo —comparativamente— con pocas plataformas de expresión, es menos evidente qué fuerza tiene ahora, en un mundo en el que cualquier lleva consigo una tarima [a la que encaramarse y poder decir lo que considere]. Seguramente, también, el Tribunal en 1964 pudo haber pensado que el requisito de la intención dolosa estaba justificado, en parte, porque existían otras salvaguardas para disuadir de la difusión de falsedades difamatorias y desinformación. Ver Logan 794-795. En esa época, muchos de los principales medios de comunicación empleaban a verificadores de hechos y a editores, ídem, en 795, y se podría argumentar que la mayoría se esforzaba en informar con relatos veraces porque, a medida que "el público adquiría mayor confianza en que lo que leía era veraz", más dispuesto estaba a "pagar por la información facilitada" [...] en GORSUCH, J., voto particular," Epstein, 53 U. Chi. L. Rev., en 812. Menos claro es qué influencia tienen estas justificaciones en una nueva era en la que está desapareciendo el modelo económico que daba sostén a los reporteros, a la comprobación de los hechos y a la supervisión editorial.
[...] Estas cuestiones nos llevan a otras, aún más fundamentales. Cuando el Tribunal adoptó originalmente el criterio de la intención dolosa, consideró que el hecho de tolerar la publicación de de información falsa era un coste necesario y aceptable para garantizar que no se suprimieran inadvertidamente ciertas declaraciones veraces y vitales para el autogobierno democrático. Véase Sullivan, 376 U. S., en 270-272. Pero, con el tiempo, el requisito de la intención dolosa se ha convertido en un listón demasiado elevado a la hora de esperar obtener resarcimiento, en un contexto de inmunidad efectiva frente a cualquier responsabilidad. Las estadísticas muestran que el número de juicios por difamación, violación de la privacidad y demandas a los medios de comunicación ha disminuido drásticamente en las últimas décadas: en la década de los 80 hubo una media de 27 al año; en 2017 hubo 3. Logan 808- 810 (estudio de los datos del Media Law Resource Center). En el caso de los pocos demandantes que consiguen el veredicto favorable de un jurado, casi uno de cada cinco hoy en día se verá privado de sus indemnizaciones en procedimientos posteriores al primer juicio. Id., en 809. Y cualquier veredicto que consiga superar todo esto es más que probable que se vea revocado en fase de apelación. Quizás en parte porque la jurisprudencia de este Tribunal ha sido entendida como una invitación a los tribunales de apelación a participar en la inusual práctica de revisar "de novo" las determinaciones factuales del jurado; resulta así que sólo una de de cada tres sentencias dictadas por un jurado sobrevive a la fase de apelación. Id. en 809-810.
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¿La conclusión de todo ello? Parece pues que publicar sin investigar, sin comprobar los hechos o sin editarlos, se ha convertido en la mejor estrategia legal. Véase ídem, en 778-779. Bajo el régimen del requisito de la intención dolosa, tal y como ha ido evolucionando, "la ignorancia es una bendición". Id. en 778. Si se combina este incentivo legal con los incentivos comerciales que fomenta nuestro nuevo mundo mediático, todo parece conjurarse en contra del periodismo tradicional y a favor de los que pueden divulgar la información sensacionalista de la manera más eficiente posible, sin especial preocupación por la verdad. Ver ibid. Lo que comenzó en 1964 con esta decisión de tolerar la falsedad ocasional para garantizar una información sólida por parte de un puñado de medios de comunicación impresos y audiovisuales, ha evolucionado hasta convertirse en un fuerte incentivo para publicar falsedades con unos medios y a una escala nunca antes imaginables. Id. en 804. Dado cómo ha llegado a aplicarse en nuestro mundo el criterio de la intención dolosa de la doctrina Sullivan, incluso resulta difícil no preguntarse si todo ello no "va en contra de los propios valores en que se basa dicha decisión". Kagan, A Libel Story: Sullivan Then and Now, 18 L. & Soc. Inquiry 197, 207 (1993) (A. Lewis, Make No Law: The Sullivan Case and the First Amendment (1991)). Si el objetivo es garantizar un debate democrático informado, ¿en qué medida servimos a dicho interés con reglas que no sólo toleran sino que fomentan la falsedad en cantidades que nadie podría haber imaginado hace casi 60 años?
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Otros elementos plantean aún más interrogantes. En 1964, el Tribunal pudo haber pensado que el requisito de la intención dolosa se aplicaría únicamente a un pequeño número de destacados funcionarios gubernamentales cuyos nombres aparecían siempre en las noticias y cuyas actuaciones corrían parejas a su gestión de los asuntos públicos. También, en este caso, el Tribunal pudo haber pensado que permitir algunas falsedades sobre estas personas y los temas relacionados con ellas era un precio aceptable a pagar con el fin de garantizar que las declaraciones veraces y vitales para el autogobierno democrático no se vieran inadvertidamente soslayadas. Tal vez el Tribunal sopesó los pros y los contras de forma similar cuando decidió ampliar el criterio de la intención dolosa a las "figuras públicas muy famosas", y a las "figuras públicas de alcance limitado".
Pero el mundo actual también arroja nueva luz sobre estas sentencias. Ahora, los particulares pueden convertirse en "figuras públicas" en las redes sociales de la noche a la mañana. Las personas pueden ser consideradas "famosas" por su notoriedad en determinados canales de nuestros medios de comunicación, ahora muy segmentados, aunque sigan siendo desconocidas para la mayoría de los demás medios. Véase, por ejemplo, Hibdon v. Grabowski, 195 S. W. Citado como: 594 U. S. (2021) 3d 48, 59, 62 (Tenn. App. 2005) (quien sostuvo que un individuo era una figura pública de alcance limitado, en parte, porque "se metió en el negocio de las motos acuáticas y se anunció voluntariamente en el grupo de noticias rec.sport.jetski, una web de Internet accesible en todo el mundo"). Los tribunales inferiores han llegado a afirmar que un individuo puede convertirse en una figura pública de alcance limitado simplemente por defenderse de una declaración difamatoria. Véase Berisha contra Lawson, 973 F. 3d 1304, 1311 (CA11 2020). Otras personas, como las víctimas de agresiones sexuales que tratan de enfrentarse a sus agresores, pueden verse arrojadas a la arena pública en contra de su voluntad y, sin embargo, acabar siendo tratadas, asimismo, como figuras públicas de alcance limitado. Véase McKee v. Cosby, 586 U. S. (2019) (THOMAS, J., coincidiendo en la desestimación de la demanda) [...]. En muchos sentidos, parece que hemos creado un mundo en el que los jueces discrepantes proponen [revisar la doctrina] pero la mayoría lo rechaza, en línea con la doctrina Sullivan: un mundo en el que, "voluntariamente o no, todos somos figuras públicas en alguna medida". Gertz, 418 U. S., en 364 (Brennan, J., voto particular) (se omiten los corchetes y las citas intermedias). [...]
De nuevo, no está claro hasta qué punto estos hechos recientes sirven a los propósitos originales de [la doctrina] Sullivan. La doctrina no sólo ha evolucionado hasta convertirse en un elemento de propagación de falsedades publicadas a una escala que nadie podría haber previsto, sino que ha llegado a dejar a mucha más gente sin resarcimiento de lo que nadie podría jamás haber imaginado. Y las mismas categorías y criterios que este Tribunal ha establecido y ordenado a los tribunales inferiores, para que los utilicen en este ámbito ("fama incontestable", "figura pública de alcance limitado"), parecen cada vez más maleables e incluso obsoletos, toda vez que casi cualquier persona puede concitar cierto grado de notoriedad pública en algún segmento de los medios de comunicación. Las reglas que pretenden garantizar un debate sólido sobre la actuación de los altos funcionarios que gestionan los asuntos públicos parecen dejar cada vez más al estadounidense de a pie huérfano de recursos frente a la difamación grave. Al menos tal y como se aplican hoy en día, no está nada claro si las reglas de la doctrina Sullivan contribuyen más a animar a las personas de buena voluntad a participar en el autogobierno democrático o, por el contrario, las desaniman a arriesgarse a dar el menor paso para ejercer alguna actividad en la vida pública.
[...]
"En un país como el nuestro, donde el pueblo... se gobierna a sí mismo a través de sus representantes electos, una información adecuada sobre su gobierno es de importancia trascendental". Dun & Bradstreet, 472 U. S., en 767 (White, J., en apoyo de la sentencia). Sin duda, la doctrina Sullivan pretendía promover ese objetivo, tal y como el Tribunal veía el mundo en 1964. Las desviaciones del significado original de la Constitución suelen ser producto de las mejores intenciones. Pero no está tan claro hasta qué punto Sullivan y todas sus ampliaciones sirven a los objetivos previstos en un mundo actual, que ha cambiado. Muchos miembros de este Tribunal han planteado dudas sobre diversos aspectos de Sullivan. Véase, por ejemplo, McKee, 586 U. S., en (opinión de THOMAS, J.); Coughlin v. Westinghouse Broadcasting & Ca-ble, Inc., 476 U. S. 1187 (1986) (Burger, C. J., acompañado por Rehnquist, J.,[...] Lewis & Ottley, New York Times v. Sullivan en 50, 64 De Paul L. Rev. 1, 35-36 (2014) (recoge declaraciones del juez Scalia). El juez Thomas vuelve a hacerlo hoy. [...]
Al sumar mi voz a la de ellos, no pretendo ofrecer ninguna respuesta segura. Ni siquiera estoy seguro de cuáles son todas las preguntas que deberíamos formularnos. Pero dados los cambios trascendentales en el panorama de los medios de comunicación, acaecidos en el país desde 1964, no puedo evitar pensar que el Tribunal haría bien en volver a prestar atención, ya sea en este u otro caso, a un ámbito tan vital para la "salvaguarda" de nuestras libertades como éste."
Fin de los votos particulares.
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Que estos votos particulares hayan sucumbido a la mayoría y se planteen, como se ha visto, con tanta mesura y prevención, de un modo casi medroso, indica hasta dónde llegaron las aguas. Purulentas. No es ya que se invierta la carga de la prueba y el personaje público haya de demostrar su inocencia contra viento y marea, en los tribunales populares y también en los jurisdiccionales; es que estamos viviendo tiempos en que se produce una auténtica perversión de la carga de la prueba: probar la intención dolosa de quien te difama a lo que más se asemeja es a la prueba diabólica: más diabólica y más rediviva hoy que nunca.
